Ajuste en el timón?: A propósito del Proyecto de Ley para promover las inversiones y la simplificación administrativa

A la mitad de un viaje de estudios a Australia he recibido el proyecto de Ley presentado por el Poder Ejecutivo al Congreso, el pasado 18 de Junio, para promover las inversiones y la simplificación administrativa. Quiero aprovechar, las horas de espera en el Aeropuerto de Santiago de Chile, para compartir con ustedes, a título preliminar, sin perjuicio de un análisis mas profundo, mi punto de vista sobre este Proyecto.

 1. La opinión pública: Desaceleración del crecimiento económico?

 Desde hace unos meses se ha venido informando a la opinión pública desde diferentes sectores del periodismo que viene ocurriendo un proceso de desacelaración  de la economía, visto el menor crecimiento del PBI comparando con los últimos años. Exigiéndose al Estado una actitud promotora para aliviar  y lograr un mayor crecimiento económico. Es decir, el  Estado debe, evaluando el entorno internacional y doméstico proponer, a  un poco más de la mitad de gobierno, ajustar el timón y llevarnos a buen puerto. Y una de esas medidas, es el proyecto de Ley remitido por el Poder Ejecutivo al Congreso para su debate y aprobación.

 Marcada la cancha del problema,  antes de comentar algunas notas sobre el proyecto de marras, nos referiremos estrictamente al tema minero, objeto central de estas líneas, con la finalidad de ubicar el proyecto en cuestión dentro del  problema.

 2. El entorno internacional y la situación doméstica minera

 Desde este punto de vista, las cosas en el entorno internacional no se ven muy bien los últimos dos años. La baja de los precios internacionales del oro y plata, así como sintomas para un menor crecimiento en China, enfrían pronosticos favorables al precio del cobre. De otro lado, el fortalecimiento de la economía del gigante americano, desalienta el flujo de capitales de riesgo a economías emergentes como la Peruana, necesitada de capitales frescos para el desarrollo de nuevas exploraciones mineras.

 En el frente interno, el camino es más complicado, desde el punto de vista operativo se ha presentado un incremento paulatino de los precios por los servicios y bienes requeridos por las operaciones mineras, que viene ocasionando preocupaciones crecientes por reducir costos operativos. Ello en un ambiente que debido a la baja de precios internacionales  se observa una necesidad creciente por reducir los costos operativos, atacando principalmente el costo laboral, lo que ha ocasionado recortes en los puestos de trabajo y la planilla minera. Por otro lado, en el mundo de las percepciones empresariales, los rezagos del efecto Conga, la aún no aprobación del EIA del Proyecto Tía María, así como el arbitraje internacional iniciado por Bear Creek contra el Estado  por  el proyecto  SantaAna, son sintomas no muy auspiciosos respecto a la capacidad de las mineras y el propio Estado para lograr la operatividad de nuevos proyectos mineros. Amén, de la percepción de un sector del empresariado minero por la rigurosa fiscalización de la Organismo de Evaluación y Fiscalización Ambiental (OEFA).

 Desde el punto de vista legal, a pesar de los esfuerzos hechos por el Ministerio de Energía y Minas para flexibilizar el otorgamiento de permisos y autorizaciones para las modificaciones de los proyectos mineros, tanto a nivel ambiental, uso de tierras superficiales y arqueología, permitiendo excluir dichas autorizaciones de los procesos de participación ciudadana, el problema continúa. Los Decretos Supremos N° 054-2013-PCM y N° 060-2013-PCM son normas que en lo sustancial, brindan un espacio al titular minero para que en caso de modificaciones no sustanciales, se pueda lograr la autorización del  Ministerio de Energía y Minas, lo cual en la coyuntura brinda un respiro a la minería, pero veamos si en el proyecto de Ley propuesto por  el Poder Ejecutivo vamos un poco más allá.

 3. El proyecto de Ley N° 3627/2013-PE

 Mediante el Proyecto de Ley N° 3627/2013-PE, el pasado 18 de Junio se presentó para aprobación del Congreso un conjunto de medidas tributarias, de simplificación de procedimientos y permisos pra la promoción y dinamización de la inversión del país.

 El proyecto en cuestión, para efectos del tema minero, abarca  dos tipos de medidas:

 – Medidas tributarias para la promoción de la inversión:

 Que se resume principalmente, en términos generales, a la extinción de capitalización de intereses para deudas  hasta el 31 de Diciembre del 2005 y, la suscripción de contratos de estabilidad tributaria para nuevos proyectos o ampliaciones en caso de proyectos con capacidad de 15,000 TM/día y 20,000 TM/día respectivamente (artículo 83A del T.U.O de la Ley General de Minería). Asimismo, se concede  dicho beneficio  para titulares realicen inversiones no menores  a  500 millones de dólares americanos.

 – Medidas Administrativas para la promoción de la Inversión:

 En primer lugar se establece que los Recursos Directamente Recaudados provenientes de las multas impuestas por las Agencias de Fiscalización (léase OEFA, OSINERGMIN,  SUNAFIL etc.)  se convierten en recursos ordinarios y revierten al Tesoro Público. Es decir, aparentemente se eliminarían los incentivos de las Agencias de Fiscalización por promover una mayor recaudación fruto de las multas.

 En segundo lugar, se modifica la Ley del Procedimiento Administrativo General en los siguientes aspectos:

 1. Se reduce los plazos para que las entidades públicas ajusten las modificaciones a los procedimientos establecidos por el Texto Unico de Procedimientos Administrativos fruto  de modificaciones legislativas.

 2. Se establece en sede legal la prohibición para la Administración para exigir el cumplimiento de requisitos que no fueron observados en primera oportunidad por la administración. Igual prohibición se establece para solicitar nuevamente los documentos que el solicitante haya presentado en el  transcurso del proceso.

 3.Se prohibe a la OEFA, por tres años  y salvo casos excepcionales (daño real, actividades sin autorización y reincidencia), realizar fiscalizaciones de naturaleza sancionatoria, disponiéndose que la fiscalización sea de carácter preventivo.

 4. En caso de opiniones vinculantes se imponen sanciones a los funcionarios que no las expidan en su oportunidad. En el caso de opiniones no vinculantes se autoriza a los funcionarios a continuar con el trámite.

 5. Se establece que las normas de ordenamiento territorial no asignan usos o establecen exclusiones en el uso de suelos, flora y fauna (en resumen Recursos Naturales).

 6. Los Estandares de Calidad Ambiental y Límites Máximos Permisibles ya no pueden ser aprobados en forma unilateral por el Ministerio del Ambiente deben ser  refrendados  por los sectores vinculados (Energía y Minas, Producción, Agricultura etc.).

 7.Para el caso de los procedimientos de ejecución coactiva contemplados en la Ley que facilita la adquisición, expropiación, y posesión de bienes inmuebles para obras de infraestructura no resulta aplicable la suspensión del trámite del procedimiento de ejecución coactiva a que se refiere la Ley N° 26979.

 8. Se faculta a la Superintendencia de Bienes Nacionales (SBN) a  ejecutar procedimientos especiales para el saneamiento físico legal a los predios de propiedad estatal en caso de proyectos declarados por Ley de necesidad pública, interés nacional y seguridad nacional  y/o de gran envergadura.  Sobre este último caso, ningún proyecto minero estaría bajo este supuesto, habida cuenta que la Ley General de Minería prescribe a la actividad como utilidad pública. Sería necesaria una declaración expresa por parte de una norma de rango de ley para un proyecto en específico.

 Este pequeño resumen es un extracto de las principales normas propuestas por el Proyecto de Ley que pretenden convertirse en una segunda reforma promotora de la inversión y simplificación administrativa luego de la reforma  de 1990 y 1991 en virtud al Decreto Legislativo N° 757 y modificatorias.

 4. Algunas apreciaciones

 Este proyecto, requiere un análisis profundo y meditado de sus alcances y efectos, sin embargo, nos permitimos, a título preliminar deslizar algunas notas:

 a. Gran parte del contenido normativo en la apuesta por  la simplificación administrativa recae en asumir que hay una responsabilidad fundamental de la burocracía pública por no hacer su trabajo diligentemente, como si fueran pequeños espacios de poder que carecen de la capacidad de comunicarse entre Ministerios y Agencias de Gobierno.  Para tal fin, se proponen medidas que en su momento fueron implementadas en los años 90s, pero que se asume no fuesen parte de la cultura organizacional de los sectores.

 b. Se propone revertir el caracter punitivo y sacionador de la OEFA al menos por tres años. Esta norma generará incentivos y desincentivos en la conducta de los  administrados. Al margen  de calificar su acierto o no, resulta necesario observarla en el marco de construir un equilibrio, más que delicado, entre favorecer la competitividad y construir el desarrollo sostenible. Similar situación ocurre con las atribuciones del Ministerio del Ambiente en el caso de los LMPs y ECAs. Aún es prematuro, adelantar opinión, sin embargo si resulta interesante recordar lo que sucedió a inicios de  los años 70 en los Estados Unidos de América con la aprobación del National Environmental Protection Act (NEPA) y la creación del Environmental Protection Agency (EPA).

 c. Ciertamente, las medidas de fomento de la inversión y  simplificación adminsitrativa deben promover el bienestar general, mas aún cuando nos referimos a la explotación de los Recursos Naturales. En dicho escenario, debemos ver con cuidado que las medidas que tome el Estado promuevan que los costos originados por la actividad económica sean asumidos por esta y no externalizados. Escenario en el cual la factura la pagamos, nosotros, nuestros hijos y las generaciones venideras.

 d. Temas que si consideramos deben ser incluidos en este proyecto de Ley, es regular por fin, los problemas vinculados a la imposiblidad de ejecutar proyectos de inversión en zonas de dudoso valor arqueológico y/o histórico. La controversia, no sólo doméstica sino internacional, entre la arqueología de investigación y de contrato, debe llevarnos a construir una política de Estado que realmente proteja el patrimonio cultural  -prohibición real e infranqueable a cualquier proyecto de inversión, incluido el minero- y no signifique inhabilitar gran parte del territorio nacional, debido a restos arqueológicos sin mayor valor  cultural, que por costumbre, consideramos imperecederos.

 Esta norma, al menos refleja, que si contamos con un timonel que navega en aguas complicadas, donde debe cual equilibrista, promover la competitividad pero a la vez el desarrollo sostenible, teniendo como eje el bienestar general.

 A modo de colofón, aún en el escenario más positivo, estas medidas no nos permiten vernos aún cerca a Chile. Pero si, siguiendo lo sañaldo por el Informe Fraser, repensar que el potencial minero, es la suma de varios factores: la institucionalidad, una política promotora del Estado, y una economía que cuenta con capital financiero, talento, y encadenamientos productivos que la hacen altamente reconocida como un espacio propicio para la inversión minera.

 Santiago de Chile, 20 de Junio del 2014